优先清算权条款 | 风险投资条款系列解读
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优先清算权条款 | 风险投资条款系列解读
优先清算权条款 | 风险投资条款系列解读
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去年，某知名共享单车项目整体出售之后，一篇题为“**创始人套现**亿背后，你的同龄人正在抛弃你”的文章曾引发热议。对于明星项目创始人退出后是否抛弃同龄人暂且不表，仅按照风险投资领域的常规安排，在出现清算、出售等情形时，由于投资人拥有的“优先清算权”，全体股东通常并不会按照股权比例直接分配清算、出售所得。继上文的优先分红权条款，笔者在本文中将对风险投资条款中的“优先清算权”之基本原理、谈判要点和逻辑、中国法下的适用限制及应对等事项予以讨论和分析，以与诸君共享。
1优先清算权的定义及由来
优先清算权（Liquidation Preference）是指，在公司发生“清算事件”时，有权股东优先于公司其他股东获得清算收益的权利。
优先清算权与我们在前一篇讨论的“优先分红权”可谓是“源出同门”——都属于风险投资交易中的“优先股”股东享有的经典投资人权利。如探究投资人要求优先清算权的逻辑，我们认为仍应回溯到投资人在投资时所给予公司的高估值。如此前《 风险投资条款系列解读 | 公司估值 》所讨论到的，风险投资项目中的公司估值水平远高于常规股权投资项目。一家刚刚设立的公司尽管净资产少得可怜，其估值却往往可能达到数千万乃至数亿元。毫无疑问，投资人之所以愿意给予公司高估值，是基于对公司商业计划书中描绘的宏大愿景的期待，因为公司一旦实现愿景，其估值也将随之暴增，投资人亦将随之获得可观的收益。但现实远比商业计划书残酷，大部分创业公司都难以实现其商业愿景，而很可能最终面临清算出局的命运。在清算时，公司通常只能以较低的价格变卖其资产/股权，其清算所得与公司原来依靠PPT融资时的估值将会是天差地别。假设此时投资人没有优先清算权，则公司将按股比向全体股东同时分配清算收益，投资人所能分得的清算收益很难覆盖其投资成本，更遑论预期收益。最为极端的情况下，如果公司清算（不论出于什么原因）发生在投资人高溢价投资后不久，那么相当于公司其他股东直接瓜分了投资人刚刚投入的投资款。反之，如若投资人拥有优先清算权，则可在其他股东分配清算收益前率先回收投资成本、甚至获得一定的投资收益，从而能一定程度上对冲其以高估值投资公司的风险。
一般而言，触发优先清算权的“清算事件”通常包括以下两类：
(1)“法定清算事件”
该等事件是指依照公司注册地法律应当进行公司清算的事件，包括清盘（liquidation）、解散（dissolution）、关停（winding up）等。根据中国的《公司法》，我们理解中国法下的法定清算事件可包括下述情形：
(a) 公司章程规定的营业期限届满或其他解散事由出现的情形；
(b) 股东会或者股东大会决议解散的情形；
(c) 依法被吊销营业执照、责令关闭、或者被撤销的情形；
(d)人民法院依照股东请求解散公司的诉讼予以解散的情形 [1] 。
在发生法定清算事件后，公司应当解散并按照公司法和公司章程的相关规定进入清算程序，包括：成立清算组、清理公司财产、确认经清算后的公司财产、清偿债务、股东分配剩余财产等。需要指出的是，因发生法定清算事件而导致公司清算的，优先清算权亦需等到清算费用、工资、社保费用、法定补偿金、所欠税款等对外债务均已支付完毕之后方可行使，而无法优先于公司的债权人分配公司财产。优先清算的计算基数（“ 清算总额 ”）为届时公司可供分配的全部剩余财产。在出现“法定清算事件”时触发优先清算权，有助于投资人在没有其他解决方案的情况下尽可能地从公司回收投资成本乃至获取一定的投资收益 [2] ，几乎是保护投资人的“最后一根稻草”。
(2) “视同清算事件”（Deemed Liquidation Event）
风险投资中，常见的视同清算事件包括：
(a) 公司（和/或重要子公司）被吸收合并（merger or consolidation）；
(b) 公司（和/或重要子公司）出售、出租、转让、独家许可或其他方式处分其全部或实质上的全部资产（sale, lease, transfer, exclusive license or other disposition of all or substantially all the assets）或业务；
(c) 公司控制权变更（例如创始人单独或合计丧失目标公司第一大股东地位）等。 [3]
顾名思义，视同清算事件并非真正的清算事件，公司并不会因此进入清算解散程序。然而，在出现视同清算事件后，公司实际已无法按照原有商业计划书描绘的计划继续发展，投资人投资公司的商业逻辑亦不复存在；作为公司的小股东，投资人对公司的运营发展和商业计划并无主导权，如果没有优先清算权，此时往往只能“坐以待毙”。因此，在出现视同清算事件时触发优先清算权，投资人能及时从公司抽身并获得与法定清算相似的收益分配，应属情理之中。
在视同清算事件发生后，公司一般无需启动法定清算程序，而应按照公司章程和/或股东协议约定的程序对视同清算事件的收益（既可能是公司财产出售的相关收益，也可能是公司股权出售的相关收益、公司租赁不动产获得的对价、公司对外许可知识产权收回的许可费用等等）进行分配。
与优先清算权相似的是，投资人在投资之初并不会希望其投资最终以清算退出，因此设置的优先清算权条款在一定程度上属于防御性的。与优先分红权不同的是，优先清算权被实际行使的概率要大得多，也因此投融资双方均需要对优先清算权条款的具体安排进行较为认真的磋商，以寻求对各方均属公平、合理的清算条款安排。