关于共同控制的认定基础——兼论一致行动协议对共同控制认定的作用｜资本市场法律服务札记
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关于共同控制的认定基础——兼论一致行动协议对共同控制认定的作用｜资本市场法律服务札记
关于共同控制的认定基础——兼论一致行动协议对共同控制认定的作用｜资本市场法律服务札记
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内容来自于：公众号【资本市场法律服务札记】
发表时间：2022-04-11
一般情况下，基于一致行动协议可能会将相关多个主体之间认定为发行人的共同实际控制人，也存在个别情况，相关股东签署了一致行动协议，但并未认定为共同实际控制人。
除了基于一致行动协议认定或确认共同控制关系外，本文在此基础上，对共同控制的认定进一步探究，主要是在于在何种情形下，会被认定为共同实际控制人或不被认定为共同控制人。
一、共同实际控制认定的相关规定
（一）2007年证监会关于共同控制人认定的意见
关于共同实际控制人的认定，主要是来源于2007年证监会发布的《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》（以下简称《适用意见第1号》），根据《适用意见第1号》）第三条：“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。”
（二）IPO监管问答关于共同控制的相关要求
在《适用意见第1号》出台多年后，在IPO业务问答中，关于共同实际控制人的认定再次提及，目前来看，各个上市板块关于共同控制人的认定要求基本类似，其中，主要是：
第一，发行人关于实际控制人的认定应尊重发行人的认定，法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况。从这来看，关于实际控制人的认定更应尊重发行人的事实情况；
第二，实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定为共同实际控制人；
第三，共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。但该业务问答并未要求必须要签署一致行动协议。
相关规定内容如下：
《上市公司收购管理办法》第83条规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。
一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。
投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。”
尽管《上市公司收购管理办法》关于一致行动人的界定主要针对上市公司收购领域，但是在IPO业务中，在界定或判断共同实际控制人也作为一定的参考要素。
（四）规定小结
从以上规定可以看出，《首发业务若干问解答》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》规定相一致，与《适用意见第1号》精神原则也基本一致，但强调的重点可能也存在一定的差异：
第一，IPO业务问答特别强调了发行人的实际控制人应以发行人认定为主，尊重企业的实际情况，不主张通过一致行动协议等认定共同控制而违背事实情况，而《适用意见第1号》强调共同控制一般应由章程、协议等文件进行约定；
第二，相比于IPO业务问答明确了原则上应构成一致行动的情形，如配偶、直系亲属等。
二、相关案例
结合上述规定及相关案例检索情况，关于共同控制的认定一般主要有以下三种情况：
第一，基于配偶、直系亲属这种家庭关系而形成的共同控制结构。对于存在夫妻关系、直系亲属关系的股东，原则上属于当然的一致行动人，但也有案例基于公司具体情况，将直系亲属未认定为共同控制人；
第二，在基于发行人实际情况的基础上，基于一致行动协议而明确形成的共同控制结构，一般情况下具有一致行动关系的多人均应当认定为共同实际控制人；
第三，一般而言，共同实际控制人主要是上述两种情况，但在实务中也存在一些公司的股东之间虽然不具有配偶、直系亲属关系，也未曾签署一致行动协议，但应本着实事求是的原则，对实质上起到控制作用的股东也认定为了共同控制人，但这种情况相对较为罕见。
（一）与实际控制人有配偶、直系亲属关系往往认定为共同实际控制人，也存在例外情况
1.配偶、直系亲属股东认定为共同控制人的相关案例，一般不签署一致行动协议，但也有签署一致行动协议的情况
具有配偶、直系亲属的案例中，一般情况下可能并不主动签署相关一致行动协议，但从目前个别案例来看，也有IPO案例，配偶签署了一致行动协议。
例如，唐源电气（股票代码：300789）案例中，夫妻为共同实际控制人，并签署了一致行动协议，明确了意见发生分歧时以某一方意见为准。
2.配偶、直系亲属股东未认定共同实际控制人的特殊案例
证监会、上交所、深交所对配偶、直系亲属股东是否构成共同实际控制人作出了原则性的规定，但每家企业的情况各有不同。实践中也存在在发行人持股并担任重要职务的配偶、直系亲属股东未被认定为共同实际控制人的案例。
例如，地素时尚（603587）案例中，股东马艺芯系上市公司实际控制人马瑞敏之女，江瀛系马瑞敏之夫，股东马丽敏和马姝敏为马瑞敏的姐妹。但因实际控制人马瑞敏拥有公司63.52%的股份，对公司拥有绝对的控制力，不会对公司发行上市造成实质性的障碍，最终四人均未被认定为共同实际控制人。
（二）与实际控制人签署一致行动协议的相关案例：部分认定为共同控制，部分未认定为共同控制
1.签署一致行动协议并认定为共同实际控制人
除了法定情况外，基于一些非直系亲属关系（如具有兄弟关系，但并非属于直系亲属）、主要股东持股比例相对较为分散等等基本情况。各股东之间也会基于各种目的和动机而产生共同控制的需要，为了保证这种共同控制的实现，各方会通过签署一致行动协议进一步明确各方之间的共同控制关系。
2.签署一致行动协议但未被认定为共同实际控制人