简议美股中概股私有化（下）｜创睿微律
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简议美股中概股私有化（下）｜创睿微律
简议美股中概股私有化（下）｜创睿微律
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内容来自于：公众号【创睿微律】
作者：中伦律师事务所邱建、陶媛园
发表时间：2020-05-21 19:00
2020年5月20日（当地时间），美国参议院通过了《外国公司担责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act） [1] , 其中从审计方面对外国公司身份的发行人提出了严格要求，例如，若外国公司连续三年未能遵守美国上市会计监督委员会的审计要求，将禁止该公司的证券在美国证券交易所上市。此法案表面上看似针对所有非美国企业，实际剑指中国公司，中概股将因此普遍面临不利风险。在 简议美股中概股私有化（上） 一文中，我们结合美国证券交易法等境外法律的相关规定，对中概股完成私有化的三种路径以及自愿退市的相关步骤与要求进行了概要介绍。在本篇中，我们将从私有化发起方（以下称为“ 收购方 ”）的视角，对中概股私有化所涉及的多法域下需关注的重大法律事项、考量因素以及法律风险等梳理讨论，以供读者参考。
01美国法下的行政程序
1. SEC相关程序
在美国，上市公司私有化或者自愿退市过程受到SEC的监管，主要法律依据包括美国证券法、美国证券交易法以及SEC制定的一系列交易规则。其中，美国证券交易法规则13e-3即为针对上市公司私有化的主要规则——该规则要求上市公司在私有化过程中必须向SEC提交附表13E-3，并向股东披露有关信息。若构成规则13e-3项下的重大错误和遗漏披露，不仅仅是上市公司和收购方，包括其关联方以及间接或直接的实际控制人都可能承担一系列的民事、行政乃至刑事责任。
需要注意的是，虽然私有化交易通常都需要按照规则13e-3的要求进行披露，但是，并非全部私有化交易均须经过SEC审核。在一步式合并中，交易方根据规则向SEC提交附表13E-3（包括作为其附件之一的股东投票说明）后，SEC会对其进行审核，上市公司仅得在通过SEC审核后才能向全体股东寄发收购文件。而在适用简易合并程序的两步式合并中，交易方无需经过SEC的特别审核即可发出全面要约的文件，SEC仅在交易的最后阶段审查公司提交的附表13E-3。
SEC通常会针对上市公司提交的附表13E-3及其附件等申报文件提出询问。结合过往的中概股私有化案例，我们理解SEC通常关注的重点包括：
① 私有化过程中的信息披露：披露范围一般包括交易的参与各方主体、收购协议、收购股份范围、收购的目的和影响、收购完成后上市公司的业务和运营计划、关于股东大会和私有化的相关问题及解答、特别委员会和董事会的建议、收购条件及程序的公平性、收购对价及资金来源、特别委员会聘请的财务顾问的意见、公司高级管理人员和董事在收购中的利益、收购完成的前提条件、收购协议的终止及费用、税费事项、异议股东的权利等内容。
② 私有化协议条款的公允性：在私有化条款中，私有化对价的公允性尤为引人关注。特别委员会聘请的财务顾问通常需要就上市公司股东及ADS持有人等收到的对价提议是否“公允”发表相应的意见。例如，以某经济型酒店公司和某光伏能源公司私有化为例，其特别委员会聘请的财务顾问即从财务角度上就私有化对价的公允性向特别委员会发表口头意见，并在附件股东投票说明中披露对私有化对价公允性的书面意见。
③ 小股东利益保护：采用一步式合并进行私有化时，上市公司应在股东投票说明中披露关于股东大会和私有化的相关问题及解答，比如股东大会议案内容、如何参与投票等相关事项。此外，上市公司应在股东投票说明中披露异议股东的权利，若上市公司注册地法律允许异议股东享有相应异议权（例如，注册在开曼的上市公司，异议股东有权根据开曼公司法第238条在对私有化安排提出异议时要求获得其所持股份的公允价格），上市公司应在股东投票说明中披露异议股东行使权利的条件和程序。
④ 私有化对价的资金来源：上市公司应当在附表13E-3附件中披露收购方预估的完成私有化所需的资金金额、及其支付私有化对价的资金来源。如在某经济型酒店公司的私有化案例中，上市公司在公告中披露，上市公司和收购方预估完成收购及相关交易（包括向有关股东、ADS持有人和股权激励对象支付的对价、基于本次收购的费用和支出等）所需的资金总额约为12亿美元，收购方的资金来源为中国工商银行有限公司纽约分行（“ 工商银行纽约分行 ”）提供的优先担保定期贷款；且根据债务承诺书，工商银行纽约分行已承诺提供最高12亿美元的优先担保定期贷款以支持收购方完成私有化。
2. CFIUS相关程序
2018年8月13日，美国《2018年外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018）（“ FIRRMA法案 ”）正式签署通过（并已于2020年2月13日正式生效）。FIRRMA法案扩大了美国外国投资委员会（“ CFIUS ”）的管辖范围，使得CFIUS对外商投资享有更为广泛的审查权力。根据FIRRMA法案及其他相关配套规则，如果一项交易可能导致外资控制美国企业，或者外国人在涉及关键技术、关键基础设施及敏感个人数据领域（即TID领域）的投资（即便是非控股投资）可能会威胁到美国国家安全时，均有可能受到CFIUS的审查。
原则上，交易方可采取自愿申报的方式向CFIUS提交书面文件启动审查程序，CFIUS也可以视情况主动提起审查。不过，2018年FIRRMA法案出台之后，对于涉及TID领域的交易，可能需要遵循CFIUS的强制申报要求，交易方必须至少在交割前45天向CFIUS提交简短的声明或完整的申报书，以启动审查程序。因此，如果一项私有化交易可能构成导致外资控制美国企业，或者流向涉及国家安全的关键领域的，则该私有化交易很大可能需要接受CFIUS的审查。
需要特别指出的是，在中概股私有化实践中，虽然大部分上市公司的设立地并不在美国境内，但由于该等上市公司可能在美国境内设立子公司、或存在其他投资、经营活动等原因，私有化交易同样可能要受制于CFIUS的审查。
3. 反垄断相关程序