A股IPO中股东特殊权利条款清理问题分析｜案牍分享
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A股IPO中股东特殊权利条款清理问题分析｜案牍分享
A股IPO中股东特殊权利条款清理问题分析｜案牍分享
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本期导读
投资人为保护自身利益，在投资过程中通常会要求设置诸如业绩承诺、估值调整、回购权、优先认购权、优先购买权、反稀释、优先清算权、最惠国待遇、一票否决权等一系列股东特殊权利条款。
本期案牍分享的文章旨在结合A股IPO市场案例，对A股IPO中投资人特殊权利条款清理问题进行分析讨论。
欢迎阅读，希望能够为你带来帮助：）
以下文章来源于公众号【方达律师事务所】
作者｜方达律师事务所 资本市场组
编辑｜涂涂
股东特殊权利条款清理相关规定
根据2020年中国证监会《首发业务若干问题解答》及各交易所相继发布的相关上市审核问答，对于“对赌协议”或“对赌协议等类似安排”，原则上要求在申报前清理，但如果同时满足以下要求的可以不清理：
•
发行人不作为对赌协议当事人；
•
对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；
•
对赌协议不与市值挂钩；
•
对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
2022年上半年，市场上曾广为流传一个所谓的“窗口指导意见”：
•
发行人及股东均不能成为对赌协议的签署主体；
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协议全部特殊条款（不仅仅是影响报表的条款）“自始无效”；
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日期需签署在报告期内，否则需延期。
监管部门始终未从官方层面进行确认，但实践中仍有不少中介机构参照了该标准进行执行。
近期A股上市公司股东特殊权利清理情况
2022年7月1日至2022年12月9日在上交所、深交所上市的公司合计163家，其中94家发行人披露存在股东特殊权利约定，约占57.67%。笔者就以下投资人股东最关心的4个问题进行逐一统计分析：
1.
什么股东特殊权利条款需要在股改前终止？
根据中国证监会于2020年11月13日发布的《监管规则适用指引——会计类第1号》规定，对于附回售条款的股权投资，投资方除拥有与普通股股东一致的投票权及分红权等权利之外，还拥有一项回售权，如投资方与被投资方约定，若被投资方未能满足特定目标，投资方有权要求按投资成本加年化10%收益（假设代表被投资方在市场上的借款利率水平）的对价将该股权回售给被投资方。该回售条款导致被投资方存在无法避免向投资方交付现金的合同义务。从被投资方角度看，由于被投资方存在无法避免的向投资方交付现金的合同义务，应分类为金融负债进行会计处理。
实践中，中介机构亦普遍要求股东特殊权利在股改基准日前终止且自始无效。但出于对投资人权利的保护，笔者理解可对股东特殊权利进行区分，涉及影响股改审计的特殊权利（主要包括回购权、优先清算权、反稀释权等中涉及发行人支付现金补偿的权利）约定在股改基准日失效，其他权利在股改基准日后仍可保持有效。
例如，益方生物即采取了上述处理方式：公司在反稀释权、回购权项下向投资人承担的责任和义务及投资人优先清算权享受的权利于公司股改基准日自动失效；其他特殊权利（优先认购权、优先购买权、共同出售权、领售权、除公司以外的主体在反稀释权、回购权项下向投资人承担的责任和义务）于公司进行合格首次公开发行的上市申报日前一日自动失效。
2.
什么股东特殊权利条款申报IPO时仍可保留？
根据首发问答/上市审核问答，如果同时满足：“（1）发行人不作为对赌协议当事人；（2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；（3）对赌协议不与市值挂钩；（4）对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形的”，可以不进行清理。