优先购买权条款 | 风险投资条款系列解读
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优先购买权条款 | 风险投资条款系列解读
优先购买权条款 | 风险投资条款系列解读
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内容来自于：公众号【创睿微律】
作者：中伦律师事务所邱建、赖海燕
发表时间： 2020-01-03 18:01
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优先购买权条款（Right of First Refusal），是风险投资交易中出镜频率最高的优先性权利之一，似乎也是公司和创始人最愿意提供予投资人的优先性权利之一。实践中，投资人与创始人、公司对这一条款通常并无原则性分歧，但仍有不少需要各方关注的细节和要点。本文旨在对优先购买权条款的定义和条款设计要点等进行概要性的总结，供读者参考。
一、优先购买权条款的定义
“优先购买权”系指，当公司某一股东拟转让其持有的公司股权（“ 标的股权 ”）时，其他特定股东拥有的（按特定比例）在同等条件下优先于公司其他股股东和/或外部第三方购买标的股权的权利。
在风险投资交易中，投资人一般都要求享有针对创始人所持公司股权的优先购买权。其原因在于：一方面，基于投资就是投“人”的风险投资理念，投资人不仅希望创始人转让股权应受制于投资人的批准，还希望即便已批准创始人转让股权时、投资人亦有权优先购买该项股权，以防止不必要或对公司发展不利的外部第三方进入公司，在一定程度上净化股东群，这也是公司“人合”属性的具体表现；另一方面，依靠优先购买权，投资人也为自身设置了一项期权——即在创始人出售股权时，如投资人认为公司具有进一步投资价值，则可优先于外部第三方购得公司股权、进而维持和增加在公司的持股比例。
在融资过程中，创始人为给予投资人信心，通常会表达其将长期（至少在公司IPO前）持有公司股权的决心。相应地，既然创始人都“不可能”卖股权，那投资人要求优先购买权自也难被拒绝。当然，创始人仍需关注优先购买权的具体条款安排，以在符合投资人要求的情况下使自己的股权也具有一定的流动性。
在风险投资交易中，还有一项优先性权利与优先购买权名称非常相似，以至于部分人士常常将二者混用——“优先认购权”，也称为“优先认缴权”（Preemptive Right）。相比于优先购买权，“优先认购权”是投资人针对公司新发行股权/股份（即“新股”）的优先认购权利，而优先购买权则是投资人针对创始人等现有股东转让公司已发行股权/股份（即“老股”）的优先购买权利。
二、优先购买权条款的设计
在境外风险投资交易中，部分投资所在国的法律相对宽松，交易双方在优先购买权条款设计方面也相对更自由。相对而言，在中国风险投资交易中，由于《公司法》及其司法解释等法律法规（统称“ 中国公司法 ”）已一定程度上规定了法定优先购买权（“ 法定优先购买权 ”）。因此，投资人和创始人、公司在投资协议中设计优先购买权条款（“ 约定优先购买权 ”）时，除需充分考虑各方的商业诉求外，一定程度上还需考虑法律规定带来的潜在影响。
具体而言，在风险投资交易中，投资人和创始人、公司就优先购买权通常关注的主要问题包括：
1. 权利方与义务方
优先购买权的权利享有方通常为投资人，不包括公司。这在中国风险投资交易中尤其明显，主要是因为中国公司法对公司回购股权有极为严格的限制；而在境外风险投资交易中，得益于境外公司股份回购的便捷性，“公司”一般也可成为优先购买权项下的权利主体，有时甚至可优先于“投资人”而享有“超级优先购买权”。
就投资人的优先购买权，对应的义务方一般为公司的创始人。但是，针对以下几类主体的转股行为，投资人亦需考虑是否将其纳入优先购买权条款的覆盖范围：
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创始人持股平台 ：