风险投资交易流程要点 | 风险投资条款系列解读
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风险投资交易流程要点 | 风险投资条款系列解读
风险投资交易流程要点 | 风险投资条款系列解读
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系列篇首语
“6052件融资案例、5438个获投项目、4164家活跃的投资机构、852亿美元的融资规模、1407.53万美元的融资均值 [1] ”，2018年创投市场融资规模再创新高。站在2019年的初春，我们将结合过往十数年在风险投资领域与风险投资者和创业者的共同成长经验，向各位呈上一份薄礼—— 风险投资条款系列解读 。通过整个系列文章，我们分享大至交易流程把控、细至具体的投资条款的攻防策略，以期帮助融资小白从容面对繁琐急迫的交易、亦为投资大亨深耕之路提供土壤，望与广大业者共同面对2019年创投市场的机遇与挑战！
风险投资交易流程解析
风险投资交易在性质上属股权投资，并遵从股权投资的下述一般性交易流程：
但是，与并购、合资等股权交易相比，风险投资却又相对特殊。首先，风险投资交易中接受投资的公司（“ 融资方 ”）多处在新兴行业、掌握某类新型技术和/或属于新型商业模式，其业务应极具爆发性和成长性、有机会在短短数年间从草履虫演变为独角兽，也有可能因创新失败而忽然清算、倒闭；其次，融资方创始团队的初始投入主要是“人”（劳务与智慧），融资方的快速发展对于资金的需求程度较高，融资快速完成对其迅速验证商业模式、占领市场、击败竞品具有重要意义，并且往往需要多轮融资才能进入到稳定发展、自行造血的状态；再次，风险投资者（“ 投资人 ”）通常以高溢价的方式对融资方进行投资，投资人提供的资金系融资方早期发展的主要资金来源，但其追求的仅是财务回报而非控制权；最后，投资人多希望融资方最终能够登陆资本市场或者出售给相关产业投资者，从而实现单个项目的超高倍数回报，以覆盖失败投资项目的成本并确保投资人基金的总收益水平。
作为本系列文章的开篇，笔者拟在本文中对风险投资主要交易步骤及其特点逐一梳理，以供业者参考，同时也有助业者对后续系列文章的理解。
1 条款清单
条款清单，即投资条款清单，在实务中亦常常称为“Term Sheet”、“TS”、“投资意向书”或“投资框架协议”等。条款清单一般均会开宗明义地约定：“除以下列明的排他条款、保密条款之外，本条款清单的其他条款对任何签署方均不具有法律约束力”。尽管如此，条款清单中会明确拟议投资的估值、公司治理机构、交割条件、投资者系列优先权利等至关重要的投资条款。基于风险投资的商业目的，风险投资的交易各方往往需要快速达成交易，因此，行业的惯常做法是交易各方的律师原则上应严格依照条款清单的约定起草、谈判并定稿正式交易文件，各方通常不得无因变更或增减交易条款（理想情况下，双方无需谈判，直接将条款清单转换为正式交易文件即可）。因此，虽然条款清单总体上不具有法律约束力，但作为“君子约定”，双方（尤其是对于风险投资条款不甚熟悉的融资方及其创始人方面）仍应慎重对待条款清单，避免先草率答应、后续再重启谈判的情形，这样不仅会延误交易进度、甚至可能导致交易无法达成，且容易在业内落下不诚信、不专业的名声。
需要指出的是，为锁定交易和控制投资成本、风险，投资人一般希望在条款清单中加入排他条款，以限制融资方在一定期限内仅得与投资人独家谈判融资事宜——站在投资人的角度来看，排他期似乎是越长越好。另一方面，对融资方而言，条款清单的签署并不意味着融资成功（残酷的现实是，融资款没到融资方账上就不能算融资成功），而接受排他期意味着在该期限内不能寻求其他潜在投资人（创始人万万不可心怀侥幸，想着违反排他期约定背地里找其他投资人）。因此，为避免对公司融资进度造成不利影响，融资方应当非常谨慎地决定：（1）是否接受排他条款的约束，以及（2）如果接受，多长的排他期限较为合理。
此外，如上所述，保密条款通常亦为条款清单中具有法律约束力之条款。对于投资人而言，其不愿意看到融资方将条款清单披露予其它潜在投资人，导致竞争态势的不平等；对于融资方而言，条款清单的签署并不意味着交易达成，而投资人后续在尽调过程中将了解融资方的大量保密信息（不可排除一些投资人打着投资名义来获取公司信息的风险）。
2 尽职调查
尽职调查是风险投资交易中不可或缺的环节，有助于投资人从业务、财务、法律等多方面了解融资方，是成熟的投资人内控的必备环节，可有效降低因信息缺失、错误、欺诈等引发的投资风险。与其他类型的股权投资交易一样，我们认为投资人应该通过尽职调查至少达到以下三个目的：
（1） 决定是否投资 ：融资方可能存在方方面面的问题，例如，股权结构不清晰、资质证照瑕疵、重大负债、资产瑕疵、同业竞争、合规问题、财税问题等。通过尽调，投资人要甄别是否存在“deal breaker”，从而决定是否投资。需要指出的是，风险投资所投资的标的公司一般都处在早期或者成长期，在法律、财务、税务等方面存在不合规、不完善的情况较为普遍，但纠正的成本通常还算可控。因此，除非发现重大违法、财税风险，只要投资人对融资方的商业尽调结果满意，财务和法律尽调结果通常不会影响投资者的投资决定。
（2） 确定如何投资 ：在决定投资的前提下，投资人应在条款清单的基础上确定最终的投资方案（如是否需要对融资方进行一定的重组）和投资条件（如条款清单约定的交易条款是否存在需要修订、增删之处），并在交易文件中对相关问题逐一予以解决。
（3） 为投后做准备 ：通过尽调，投资人对融资方会有较为深入的了解，从而可以在投资完成后参与融资方的管理。
在尽职调查中，融资方和创始人作为被调查者，应保持开放和专业的心态，配合投资人尽快完成尽调，切忌抱着对立和侥幸心理拖延、隐瞒或者弄虚作假。必要时，融资方和创始人可要求其中介团队提供协助，快速响应投资人的尽调要求。一定程度上，融资方能否有效配合尽调也是投资人评估融资方是否值得投资的重要因素。