简议港股上市公司私有化（下）｜创睿微律
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简议港股上市公司私有化（下）｜创睿微律
简议港股上市公司私有化（下）｜创睿微律
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内容来自于：公众号【创睿微律】
作者：中伦律师事务所 邱建、陶媛园
发表时间：2020-01-23 12:07
1、前情回顾
受全球经济、政治等多重因素影响，港股上市公司私有化似有增加之势。而当上市之初的热情尽散，审时度势及时退市亦不失为良策。在此前发表的 《 团队实务 | 简议港股上市公司私有化（上）》 中，我们结合香港《收购守则》等规定，对港股上市公司完成私有化的三种路径及相关要求进行了简要介绍。然而，香港上市公司在进行私有化时，不仅需要关注香港法规及监管规则之要求，还需要结合其他若干因素对私有化方式及流程进行综合衡量。本篇中，我们选择部分在私有化过程中通常需要有关方关注的事项进行讨论和介绍，以供从业者参考。
2、私有化过程中的若干注意事项
（一） 公司注册地法规要求
在香港上市的公司并不都是注册于香港的公司。事实上，除设立于香港的香港上市公司外，有较多香港上市公司系为在中国大陆、开曼群岛等地注册的公司。因此，在讨论港股上市公司私有化的时候，我们在以下部分着重对前述几个法域内的有关规定进行简要讨论和分析。
1. H股公司
H股公司注册在中国大陆，因此H股公司的私有化还受制于中国《公司法》等中国法律的要求。鉴于中国《公司法》未赋予要约人在私有化过程中强制收购中小股东所持股份的权利，H股公司若采用自愿要约方式完成私有化的，需要申请对“要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利”这一条件的豁免。而同样因为前述法律原因，因协议安排要求强制注销少数股东所持股份，通过协议安排完成私有化交易实际上也不能被H股公司所采用。因此，拟进行H股公司的私有化时，有关方需根据上述中国法律限制，结合公司实际情况酌情考虑采用自愿要约（并申请豁免）或吸收合并的方式实现私有化的目的。
2. 开曼公司
若拟私有化的港股上市公司系注册在开曼群岛的公司，则私有化有关方还需考虑开曼法律的有关要求。总的来说，开曼法律允许通过自愿要约和协议安排两种方式完成私有化，但亦有两点相关特殊要求值得关注：
就自愿要约而言，开曼法律允许要约人行使强制取得证券的权利。因此对于设立在开曼群岛的上市公司而言，若要约人采用自愿要约的方式对该上市公司进行私有化，当要约人购买达到90%以上的无利害关系的股份后，要约人即可根据开曼《公司法》第88条的规定强制收购剩余的其他流通股份。该规定允许要约人在自愿要约收购过程中实现挤出（squeeze out）少数异议小股东的目的，为设立在开曼群岛的上市公司私有化提供了一定便利。
就协议安排而言，要约人在对开曼群岛注册的香港上市公司采取该方式进行私有化时，需要按照开曼《公司法》之要求召开法院会议，并将受制于开曼大法院对协议安排之批准。其中，要约人须特别注意开曼《公司法》第86(2)条对于法院会议的以下特殊规定：
(1) 协议安排需得到持股比例超过75%的股东投票赞成；并且
(2) 按出席或委派代表出席法院会议的独立股东人数计算，超过一半的股东投票赞成（对于独立股东人数比例的要求，也即“数人头”）。
上述特殊规定（特别是“数人头”要求）在实践中可能对于私有化交易的顺利完成造成一定阻碍。例如，注册于开曼群岛的新世界中国地产有限公司（“ 新世界中国 ”，00917.HK）曾两次尝试私有化。在新世界中国2014年的第一次尝试中，其采取协议方式进行私有化。在法院会议上，虽然有持股比例达99.84%的股东同意该协议安排，但因为持反对态度的独立股东人数（458人）远超赞成的独立股东人数（223人），该次私有化尝试未能成功。2016年，新世界中国第二次尝试私有化，为避免“数人头”要求，其改为采取要约收购方式，并成功实现退市。可见，注册于开曼群岛的港股公司在进行私有化时，需要基于开曼法律的上述要求，结合上市公司的股东结构、各方商业需求等因素，综合评估、分析选择适宜的私有化路径。
3. 香港公司
与开曼法律类似，针对要约收购而言，香港法律亦允许要约人行使强制取得证券的权利，即当要约人购买达到90%以上的无利害关系的股份后，要约人可依据香港《公司条例》第693条的规定强制收购剩余的其他流通股。对于协议安排而言，香港《公司条例》以前也有类似于开曼法律项下“数人头”要求的“人数测试”相关规定，但是在2014年香港修订生效的《公司条例》中，人数测试已被新的10%的独立股东反对测试所代替，注册在香港的港股上市公司在以协议安排进行私有化时无需额外满足该等特殊要求。
（二） 公司章程规定